Author: Antonio Fortarezza – Chair Audit Institutions Committee
Committee: Audit Institutions Committee
Date: 09/12/2023
Da moltissimi anni nel linguaggio comune, è stato introdotto il termine del “titolare effettivo”, anche se è più corretto quale termine, utilizzare “ultimo titolare effettivo”, ed il momento più importante vi è stato con l’emanazione della Direttiva (UE) 2015/849 del 20/05/2015 del Parlamento europeo e del Consiglio, relativa alla prevenzione dell’uso del sistema finanziario a fini di riciclaggio o finanziamento del terrorismo.
Il GAFI (organismo intergovernativo indipendente che sviluppa e promuove politiche per proteggere il sistema finanziario globale dal riciclaggio di denaro, dal finanziamento del terrorismo e dal finanziamento della proliferazione delle armi di distruzione di massa) ha fornito una definizione di titolare effettivo molto semplice: per beneficiario effettivo si intende la persona fisica o le persone fisiche che, in ultima analisi, possiedono o controllano un cliente e/o la persona fisica per conto della quale viene condotta una transazione e comprende anche le persone fisiche che esercitano il controllo effettivo finale su una persona giuridica.
Sempre il GAFI ha correttamente evidenziato che i riferimenti a “possiede o controlla in ultima analisi” e “controllo effettivo finale” si riferiscono a situazioni in cui la proprietà/controllo è esercitata attraverso una catena di proprietà o mediante un controllo diverso dal controllo diretto.
Nell’ordinamento nazionale, a seguito del recepimento della Direttiva (UE) 2015/849 del 20/05/2015 con il D.Lgs. 25/05/2017 n. 90, abbiamo all’art. 1 e agli articoli 20 e 22 del D.Lgs. 231/2007, rispettivamente una definizione di titolare effettivo e i criteri legali per la sua corretta individuazione.
In linea di principio, rimanendo ferma la definizione di titolare effettivo prevista all’art. 1, comma 2, lettera pp) del D.lgs. 231/2007, sono stati previsti i criteri, a cascata, per l’individuazione del titolare effettivo anche all’interno delle società di capitali di seguito descritti:
Criterio dell’assetto proprietario: con questo criterio si individua il titolare effettivo nella persona fisica o nelle persone fisiche che direttamente o indirettamente, per il tramite di società controllate, società fiduciarie o per interposta persona, sono titolari di una partecipazione superiore al 25 per cento del capitale sociale.
Nel caso in cui non sia possibile individuare il titolare effettivo secondo il criterio dell’assetto proprietario si potrà applicare il:
Criterio del controllo: con questo criterio si individua il titolare effettivo nella persona fisica o nelle persone fisiche che esercitano il controllo della maggioranza dei voti in assemblea ordinaria, ovvero possono esercitare una influenza dominante.
Infine, nel caso in cui non è possibile individuare il titolare effettivo con il “criterio dell’assetto proprietario” o con il “criterio del controllo” in via assolutamente residuale si potrà applicare il:
Criterio dei poteri di rappresentanza: con questo criterio, residualmente, si individua il titolare effettivo nella persona fisica o nelle persone fisiche titolari, che conformemente ai rispettivi assetti organizzativi o statutari, hanno i poteri di rappresentanza legale, amministrazione o direzione della società o del cliente.
Sia chiaro che il titolare effettivo non è una presenza inquietante o anomala, bensì semplicemente quel soggetto o quei soggetti che nell’ambito delle attività di impresa hanno la responsabilità di indirizzare, controllare, influenzare e governare gli obiettivi strategici che li hanno spinti ad effettuare determinati investimenti nel capitale di rischio di una determinata entità giuridica, e non a caso sono sempre quei soggetti che nell’ambito di un gruppo societario o di una catena di controllo “possiedono o controllano in ultima istanza” tutti i veicoli societari del gruppo di appartenenza.
Per certi versi, nel nostro comune orientamento nazionale, il titolare effettivo in alcuni casi, viene assimilato al “convitato di pietra” dell’opera teatrale di Tirso de Molina. In effetti nel linguaggio anche comune, il termine “convitato di pietra” viene usato per descrivere una presenza invisibile ed inquietante, di cui tutti sono a conoscenza ma nessuno nomina per paura.
In un mercato libero tutte le informazioni e i dati servono per assumere decisioni razionali affinché l’intero sistema finanziario produca quel benessere per la collettività ed i singoli individui ma non possiamo far finta di non vedere che in alcuni casi l’articolazione e la strutturazione delle catene di controllo societario, par costruita proprio per eludere la trasparenza della titolarità effettiva in ultima istanza.
Le entità giuridiche come società di capitali, trust, fondazioni, e altri tipi di persone giuridiche svolgono un’ampia varietà di attività, ma nonostante il ruolo essenziale e legittimo che tali veicoli aziendali svolgono nell’economia globale, il loro status giuridico ben si presta anche per essere utilizzati in schemi complessi, progettati per nascondere i veri titolari effettivi e, per molti aspetti, la vera ragione per detenere attività finanziarie.
Queste entità giuridiche possono essere utilizzate in modo improprio per diversi scopi illeciti, tra cui riciclaggio di denaro sporco, la concussione e la corruzione, l’abuso di informazioni privilegiate, la frode fiscale, il finanziamento del terrorismo ed altre attività illegali.
Non v’è dubbio che per alcuni criminali, l’abuso nell’utilizzo degli strumenti societari è un modo molto attraente per mascherare la propria identità e nascondere l’origine e/o la destinazione o lo scopo finale dei fondi attraverso la manipolazione del sistema finanziario.
Per questo motivo, la centralità della corretta identificazione del titolare effettivo o dei titolari effettivi è stata anche più volte sollevata e messa in evidenza da Eurojust (European Union Agency for Criminal Justice Cooperation – Agenzia europea finalizzata alla cooperazione tra le Autorità giudiziarie e le investigazioni dei Paesi membri nata nel 2021 per rispondere alla portata transnazionale dei fenomeni criminali in particolare di stampo mafioso) che ne ha ribadito la massima importanza nei casi di riciclaggio di denaro e in altri casi.
L’Unione Europea è molto attenta alla corretta identificazione e individuazione del titolare effettivo ed anzi, il “Regolamento” (UE) 2021/241 del 12 febbraio 2021, che ha istituito i fondi del PNRR impone all’art. 22, specifici obblighi per gli Stati Membri ai fini della tutela degli interessi finanziari dell’Unione che passano anche attraverso l’acquisizione dei dati relativi al titolare effettivo.
Per i fondi del PNRR, l’Unione Europea per esigenze di monitoraggio e tutela degli interessi finanziari dei propri cittadini, ha reso necessario ed obbligatoria l’individuazione del titolare effettivo dei contraenti, mentre invece, e non se ne comprendono le ragioni, per i fondi non dell’Unione Europea nella nostra disciplina relativa al Codice degli Appalti i dati relativi alla titolarità effettiva non sono necessari ed indicati per legge come obbligatori.
In queste ultime settimane, peraltro in occasione dell’istituzione “anche” in Italia del pubblico Registro dei Titolari effettivi, previsto fin dal mese di luglio del 2017 dalla Direttiva (UE) 2015/849 del 20/05/2015 del Parlamento europeo e del Consiglio, i dibattiti su questa entità sono stati molto accesi, come se per anni questa importantissima figura individuata dall’Unione Europea non esistesse.
Tra i tanti dibattiti, vi era una questione molto delicata che riguardava la titolarità effettiva nei casi di catene di controllo con riferimento al criterio residuale dei poteri di rappresentanza legale.
Il dibattito, peraltro interessante, era se nei casi di catene di controllo societario in cui è oggettivamente impossibile individuare le persone fisiche titolari di partecipazioni dirette o indirette superiori al 25% del capitale sociale, si dovessero individuare come titolari effettivi i titolari di poteri di rappresentanza legale della società apicale e quindi della capogruppo ovvero semplicemente i titolari di poteri di rappresentanza legale dell’ultima società controllata.
Sul punto, nonostante la granitica posizione del GAFI, che ha ben tradotto il concetto nazionale di “ultima istanza”, in data 20 novembre 2023 il Dipartimento del tesoro del Ministero dell’Economia e delle Finanze in una “faq” ha espresso il suo punto di vista.
Infatti, il Ministero dell’Economia e delle Finanze in una “faq” ha evidenziato che nelle ipotesi in cui gli altri criteri “…non consentano di individuare univocamente il titolare effettivo di una società posta al vertice di una catena partecipativa, occorre individuare come titolare effettivo, ai sensi del comma 5 del medesimo articolo 20, la persona fisica o le persone fisiche alle quali spettano poteri di rappresentanza legale, amministrazione o direzione della società cliente…”.
Per quanto sopra, il Ministero dell’Economia e delle Finanze, stabilisce che in quei casi, in presenza di una catena di controllo, a prescindere che la stessa sia più o meno articolata, ed a prescindere dal luogo geografico in cui sono collocate le società intermedie o addirittura dove geograficamente sia localizzata la società capogruppo, il titolare effettivo è da individuarsi nel soggetto o nei soggetti dotati di poteri di rappresentanza della società controllata.
In altri termini, par di capire dalla “faq” sopra richiamata, che ad esempio anche nell’ambito dei controlli previsti dal Regolamento (UE) 2021/241 del 12 febbraio 2021 relativo ai fondi del PNRR, le Pubbliche Amministrazioni, nei casi in cui il proprio contraente, magari affidatario di fondi dei Cittadini dell’Unione Europea per milioni di Euro, possano nei casi di catene di controllo anche articolate, disinteressarsi dei soggetti che stanno ai “piani alti” del gruppo societario ed interessarsi soltanto ed unicamente del soggetto che in quel momento hanno innanzi a loro.
In questa specifica situazione, incidentalmente, è come se venisse convenzionalmente sdoganata una figura supplementare o concorrente del titolare effettivo che è quella del “titolare apparente”.
Non è un caso che la legge all’art. 22 del D.lgs. 231/2007, pone in capo alle società di capitali un preciso obbligo di individuazione della propria titolarità effettiva che dovrà essere acquisita, conservata ed aggiornata, proprio dagli amministratori della società, ed in tal caso è di comune esperienza che l’amministratore di una società inserita in un gruppo di società, per capire chi esercita in quella società poteri di controllo e di direzione, guarderà appunto ai “piani alti” del gruppo.
In effetti il legislatore, prevede che l’amministratore chieda i dati del titolare effettivo o direttamente al titolare effettivo (presupponendo che l’amministratore conosca bene chi sia) ovvero chieda i dati direttamente al proprio socio.
Tra l’altro, è interessante rilevare come in alcuni casi, vi siano posizioni contrastanti addirittura all’interno dei gruppi societari, poiché da una parte l’amministratore della società controllata non potrebbe mai essere quel soggetto di ruolo apicale (seppur dotato di ampi poteri) che possa essere individuato come titolare effettivo, dall’altra, il titolare effettivo reale impone alla società controllata di individuare l’amministratore come titolare effettivo (apparente).
Ed ecco allora che come già illustrato sopra vi è la presenza di quel “convitato di pietra” che tutti gli amministratori conoscono, ma che nessuno vuole dichiararne l’esistenza.
In questo processo di formazione della titolarità effettiva, ognuno svolge la propria parte in maniera indipendente ed ogni soggetto ha i propri strumenti per la verifica sulla correttezza dei dati:
- Vi sono le imprese che sono obbligate ad acquisire i dati del proprio titolare effettivo in modo corretto e nei casi di dubbi o perplessità in ordine alla titolarità effettiva, le informazioni sono acquisite, a cura degli amministratori, a seguito di espressa richiesta rivolta ai soci rispetto a cui si renda necessario approfondire l’entità dell’interesse nell’ente;
- Vi è il Registro delle Imprese che custodisce il Registro dei titolari effettivi e deve controllare la verità dei dati in esso dichiarati al fine di punire eventuali condotte di falsa dichiarazione che prevedono la reclusione fino a sei anni;
- Vi sono i soggetti obbligati che nel caso di anomalie sull’identità del titolare effettivo ovvero su discordanze presenti nel Registro dei Titolari effettivi devono azionare i propri obblighi di astensione e valutare l’inoltro alla Unità di Informazione Finanziaria di una segnalazione di operazioni sospette oppure di una comunicazione al Registro delle Imprese;
- Vi sono le Pubbliche Amministrazioni che richiedendo i dati relativi al titolare effettivo, devono svolgere tutte quelle attività di audit e controllo, finalizzate alla verifica delle informazioni ricevute ed in caso di anomalia effettuare la comunicazione alla Unità di Informazione Finanziaria e naturalmente provvedere ad interessare l’Autorità Giudiziaria per il delitto di falsa dichiarazione.
In questo sistema, è necessario chiarire che sui fondi del PNRR gli Stati membri, devono adottare
tutte le opportune misure per tutelare gli interessi finanziari dell’Unione e per garantire che l’utilizzo dei fondi non avvenga mediante frodi o altri comportamenti illeciti, prevenendo altresì fenomeni di corruzione e di conflitti di interessi. Sul punto, il Regolamento prevede che gli Stati membri possono fare affidamento sui loro normali sistemi nazionali di gestione del bilancio e contemporaneamente anche OLAF e EPPO esercitare i loro diritti.
Con riferimento a EPPO (la Procura Europea), l’art. 129 del Regolamento finanziario (Regolamento Unione Europea del 18/07/2018 n. 1046) stabilisce livelli molto alti di cooperazione finalizzata a tutelare gli interessi finanziari dell’Unione.
Infatti, viene previsto che ogni persona o entità che riceve fondi dell’Unione coopera pienamente alla tutela degli interessi finanziari dell’Unione e concede, come condizione per ricevere tali fondi, i diritti necessari e l’accesso di cui hanno bisogno l’ordinatore responsabile, l’EPPO rispetto a quegli Stati membri che partecipano a una cooperazione rafforzata ai sensi del regolamento (UE) 2017/1939, l’OLAF, la Corte dei conti e, se del caso, le competenti autorità nazionali, per esercitare integralmente le rispettive competenze.